如何区别公司是普通的有限合伙企业还是违规的私募?

2016-12-20 10:39 来源:网贷之家
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随着《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》相继出台,私募基金市场的监管也越来越严格。2016年2月5日,基金业协会发布的《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》,再一次推动私募基金市场规范化运行的进程。私募投资基金,是指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金,包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。根据组织形式的不同,私募投资基金分为三类,即公司型私募投资基金,有限合伙型私募投资基金和契约型私募投资基金。而有限合伙由于其灵活的组织形式,低成本的运营方式成为目前私募基金最常采用的组织形式。

但在实践中,我们发现一些有限合伙企业,其经营范围以项目投资、投资管理为主营业务或实际运营中以投资为主,并且在运营过程中通过线上或线下的方式,吸引投资人入伙,扩大投资业务资金。但是他们没有在基金业协会备案,合伙人也不符合合格投资者标准。这类有限合伙企业是普通的有限合伙还是违规的私募投资基金?是否应当受到私募投资基金法律法规的监管,履行相应的义务?

怎样区别有限合伙与私募


一、法律对私募基金如何定义?

我国《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》第二条规定:“本办法所称私募投资基金(以下简称私募基金),系指以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金,包括资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。以及《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条:“非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”

从以上规定可知,私募基金实际上是指具备专业知识的基金管理人以非公开的方式向特定的合格投资者募集资金,并向其提供专业的资产管理投资服务,从而向其收取管理费和分配超额收益的行为载体。

因此,从表面特征上来看,一个合规的私募投资基金除了符合相关法规的规定之外,必须同时具备两个特征:一是针对特定合格投资者的非公开募集资金行为;二是资金管理行为,即对外投资的行为。也就是说,私募基金的运作模式,实际上就是聚集投资者的资金对外进行投资,只是在一些方面有所限制,比如以非公开的方式进行募集、募集对象为合格投资者、基金管理人必须具有相关专业知识等。

二、如何具体判定投资型有限合伙是否属于私募基金?

判断一个投资型有限合伙在性质上是否属于私募基金,主要应当考虑该有限合伙是否存在募集资金行为和对外投资行为,具体而言,可以按照以下条件予以判断:

1、经营范围:看其经营范围是否以项目投资、投资管理为主营业务,不涉及或少量涉及其他业务。实践中,经常会有一些企业通过扩大经营范围来隐藏其对外投资的业务目的。因此,也应当查明其对外的投资控股情况。2、资金募集情况:综合判断其合伙人的数量、相互之间的亲疏关联性以及是否有意向吸收更多人入伙。

(1)合伙人数量:众所周知,私募基金正是通过募集一定规模数量的投资者的资金对外进行投资的。因此,合伙人的数量越多,其就越有可能为私募基金。

(2)合伙人之间的亲疏关联性:私募基金是通过募集投资者的资金进行投资活动的,其具有很强的资合性。而有限合伙企业则主要是基于合伙人之间信赖而聚集在一起的,具有很强的人合性。因此,可以通过合伙人之间的亲疏关联性来对此进行判断,资合性越强,其就越有可能为私募基金。

(3)是否有意向吸收更多人入伙:判断该点主要着眼于其是否有意向通过吸收更多人入伙来汇集资金。如果有意向吸收更多人入伙,则增加了其为私募基金的可能性。

若通过“合伙人是否为合格投资者”、“基金管理人是否为机构”(法律规定私募基金管理人不得为自然人)、“是否以非公开的方式进行募集”等情形,不能够完全准确地判断有限合伙是否为私募基金,可以参考前面介绍的标准来佐证其是否为私募基金。目前,仍存在着许多违规私募基金,从表面上虽然看这些有限合伙不符合合格投资者、非公开募集等标准,但并不能就此认定他们不是私募基金,不受相关私募法律法规的监管。

三、违规的法律后果

违规的私募也是私募,要受相关私募法律法律的监管,若私募投资基金管理人不按照规定进行登记备案,或突破合格投资者限制将面临以下法律风险:

1、行政处罚

(1)根据《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,私募基金管理人未按规定申请登记,或者未办理基金备案手续,将会受到责令改正,给予警告并处三万元以下罚款的处罚,直接负责的主管人员和其他直接责任人员,将被给予警告并处三万元以下罚款。

根据《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》的规定,违反登记、备案等相关规定的,基金业协会视情节轻重可以对私募基金管理人采取警告、行业内通报批评、公开谴责、暂停受理基金备案、取消会员资格等措施,对高级管理人员及其他从业人员采取警告、行业内通报批评、公开谴责、取消从业资格等措施,并记入诚信档案。情节严重的,移交中国证监会处理。

(3)根据《私募投资基金募集行为管理办法》规定,规避合格投资者标准募集私募基金产品,或者向不特定对象宣传推介私募基金的。中国基金业协会可以视情节轻重对募集机构采取要求限期改正、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、暂停受理或办理相关业务、撤销管理人登记等纪律处分;对相关工作人员采取要求参加强制培训、行业内谴责、加入黑名单、公开谴责、认定为不适当人选、暂停基金从业资格、取消基金从业资格等纪律处分。

2、非法集资法律风险

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条:“违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”: (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”

因此,未经登记、备案进行资金集聚符合非法吸收公众存款罪的的第一个要件,给予一定投资回报符合第三个要件。该模式具有构成非法集资类犯罪的法律风险。

总结:因此,鉴别一个投资型有限合伙的是否属于私募基金,应当根据多种因素综合判断。同时提醒那些名义与实质不符,想打擦边球的投资型有限合伙企业按照法律规定进行备案登记,调整业务,合规经营。


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